Aloysio Corrêa da Veiga, ex-presidente do Tribunal Superior do Trabalho, concedeu uma entrevista à revista Consultor Jurídico durante o IV Congresso Nacional e II Internacional da Magistratura do Trabalho, realizado em Foz do Iguaçu (PR) no final de novembro.
Na ocasião, Veiga afirmou que o “uso do distinguishing na Justiça do Trabalho exige cautela”. Em sua visão, “o distinguishing não deve ser banalizado e só pode ser usado com amplo estudo do processo, sob pena de distorcer as decisões”. Em essência, é como se alguém dissesse, ironicamente: “use o habeas corpus com cautela – o uso constante pode fazer com que mais pessoas sejam soltas”.
As declarações do ministro seguem sua atuação à frente do TST, onde disse ter trabalhado pelo “fortalecimento do modelo dos precedentes”.
Antecipando a conclusão, onde está a contradição? É simples. Na verdade, há mais de uma. Primeiro: com teses e temas, não existe um modelo de precedentes verdadeiro. Segundo: teses e temas ofuscam o caso concreto, ou seja, os “precedentes à brasileira” dispensam o caso, o que praticamente inviabiliza a distinção. Terceiro: como “estudar amplamente o processo” se tudo é feito com inteligência artificial? Ou alguém acredita, sinceramente, que seres humanos ainda leem autos processuais? Quarto: o que é, afinal, o distinguishing?
Desde já, permito-me discordar integralmente da afirmação do ex-presidente do TST. Com isso, também discordo dos autores precedentalistas. Há uma discussão mais profunda a ser considerada, que me proponho a desenvolver: A técnica do distinguishing não deve ser empregada com moderação! E explicarei os motivos para essa posição.
1. Novamente sobre a suposta ‘cultura dos precedentes’ no Brasil
Há muito tempo sustento que o que se faz com “precedentes” no Brasil não guarda similaridade com qualquer noção de precedente existente no resto do mundo.
Com efeito, sob o pretexto de trazer para o Direito brasileiro características da doutrina do precedente construída ao longo de séculos no common law – especialmente “segurança” e “previsibilidade”, conforme alegam seus entusiastas –, construiu-se a ideia de que precedentes são teses prospectivas destinadas a resolver casos futuros. A consequência prometida por essa proposição é que sua adoção pelo Judiciário brasileiro proporcionaria uma redução significativa no número de processos julgados pelos tribunais. Denomino isso de precedentalismo. Como se observa, o número de processos aumentou. Portanto, algo deu errado.
Considerando que esse precedentalismo está alicerçado na forte autoridade dos tribunais superiores – convertidos em “Cortes de Vértice” –, não é surpresa que seus integrantes tenham aderido efusivamente às teses precedentalistas. A promessa de mais poder e menos processos para julgar se mostra atrativa em um contexto de explosão de litigiosidade.
Some-se a isso o fenômeno do realismo (retrô) brasileiro, que se sustenta em uma simplificação da máxima de Oliver Wendell Holmes Jr., “o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é”, e essa suposta “cultura de precedentes” que insistem em introjetar artificialmente por meio de um positivismo fático – algo como *autorictas non veritas facit precedente* –, desconsiderando completamente que uma cultura é construída naturalmente ao longo do tempo e não é imposta de cima para baixo, como se pretende fazer aqui. Dessa maneira, desenvolveram-se as condições “climáticas” para a tempestade perfeita.
2. O desejo ou fascínio pela padronização: uma linha de produção de precedentes?
Para que a promessa precedentalista de menos processos para julgar e maior autoridade das decisões dos tribunais superiores se materialize, é necessário fazer com que os casos se encaixem dentro da “linha de produção de precedentes”. Ou seja, é preciso eliminar as contingências dos casos concretos em favor da generalização e da possibilidade de produção de teses de julgamento que se materializam em enunciados gerais e abstratos.
É precisamente nesse sentido que vai a fala do ex-presidente do TST ao afirmar que o distinguishing deve ser feito com cuidado:
“O que vincula uma decisão não é tese. A tese é uma súmula. O que vincula é a *ratio decidendi*, são os fundamentos jurídicos da decisão, que é o caso piloto, é aquilo que está dentro do caso. E para que eu possa entender que é diferente, eu tenho que estudar, eu tenho que verificar aquele caso piloto e saber se ele trata daquele assunto. Se não tratar daquele assunto, eu vou fundamentar para entender que há *distinguishing*”.
Para começar, presidente, tese não é súmula, súmula não é tese e súmula não é precedente.
De todo modo, o ministro está correto ao dizer que o que vincula em um precedente é a *ratio decidendi* (ou sua *holding*) e que esta não é uma tese. Aliás, no âmbito do common law, essa ainda é uma das questões prementes na discussão sobre precedentes: o que constitui a *ratio decidiendi* de um precedente? (Aqui, o senso comum teórico consolidou a tese de que a *ratio decidendi* de um precedente é algo como “a generalização das razões adotadas para solução do caso”).
O ministro se equivoca ao afirmar que as teses são súmulas, uma vez que súmulas só podem ser formuladas dentro das prescrições legais, enquanto as teses operam na lógica da jurisprudencialização do Direito. Ou seja, surgem da discricionariedade judicial e do triunfo dessa concepção realista brasileira dentro dos tribunais para definir o que é o Direito. Novamente: súmulas não são precedentes; são os precedentes que deve(riam) formar uma súmula (pelo menos é o que está na lei, se é que isso importa).
Também está errado o ministro ao afirmar que precedentes surgem a partir de um “caso piloto”, isto é, da transformação do caso concreto submetido ao Poder Judiciário em mero pretexto para “fabricar” um novo precedente.
Eis o busílis: existe uma pretensão dos tribunais de elaborar verdadeiras “superleis” capazes de abarcar de maneira apriorística todas as hipóteses passíveis de serem abordadas em uma discussão, fixando assim uma tese que deverá ser aplicada *pro* futuro.
Sob essa perspectiva, os casos concretos são um empecilho, e nessa linha de produção de precedentes não há espaço para contingências. Por isso, a ideia de que os casos devem ser “cortados” até caberem na caixa na qual se pretende. Uma espécie de leito de Procusto.
Exatamente por isso o precedentalismo aposta no desaparecimento de casos concretos em favor de abstrações e “casos piloto”. Sejamos claros: para os precedentalistas brasileiros, o direito é indeterminado; assim, só adquire validade quando aplicado pelos tribunais – ou seja, é uma tese realista. Sem tirar, nem por.
Enquanto um verdadeiro precedente é construído a partir do processo de interpretação e resolução de um caso concreto, os “precedentes à brasileira” existem independentemente dos casos. Por isso mesmo, a ideia de que o uso do distinguishing por parte do tribunal surge como um problema, algo que fica explícito na fala do ex-presidente do TST.
3. Por que o magistrado ou tribunal tem o dever de realizar o distinguishing
Quando um indivíduo recorre ao Judiciário para postular a tutela do Estado na solução de uma lide, tem o direito de ter seu caso devidamente analisado e de receber uma resposta correta (adequada à Constituição) – uma resposta construída dentro do processo e devidamente fundamentada (por isso o uso da IA é incompatível com a fundamentação exigida pela Constituição).
Portanto, é uma consequência lógica que cada caso deva ser analisado em suas particularidades e que essas particularidades sejam consideradas pelo tribunal para dar a solução adequada àquele caso concreto (vejam-se os requisitos da fundamentação constantes nos artigos 489 do CPC e 315 do CPP).
O ministro aposentado Aloysio Veiga defende que “casos iguais devem ser julgados igualmente” e que:
“Para que a sociedade tenha segurança, é necessário que a Justiça tenha uma atuação e essa atuação seja coerente. E que essa coerência crie naturalmente a chamada segurança jurídica, para que todos os destinatários saibam como agir.”
Não há dúvida de que o Poder Judiciário deve ser coerente em suas decisões. Como bem aponta Dworkin, deve ser observada a coerência e preservada a integridade do Direito.
Todavia, respeitar a coerência e a integridade do Direito é, também, respeitar a primazia do caso concreto. Não é possível realizar essa redução do caso à condição de pretexto para elaboração do precedente.
Conforme referido anteriormente, o que vincula em um precedente é sua *ratio decidendi*. Sobre isso, Rupert Cross assinala que “é qualquer regra de direito expressamente ou implicitamente tratada pelo juiz, como passo necessário para chegar à sua conclusão, concernindo a linha de raciocínio adotada por ele ou a parte necessária da direção ao júri”.
Desse modo – na verdadeira doutrina do precedente –, uma vez invocado um precedente pela parte ou identificado um precedente passível de ser adotado pelo magistrado, este deverá demonstrar sua aplicabilidade (ou não) ao caso concreto em análise. Trata-se, portanto, de um processo interpretativo que deve ser apresentado de maneira fundamentada como um dos passos necessários à resolução da lide.
Agora, caso o magistrado identifique que a situação fática em apreço seja diversa de maneira suficientemente relevante daquela que gerou o precedente, será possível ao julgador não aplicar o precedente, fazendo a distinção entre os casos. É precisamente nisso que consiste o distinguishing.
Precisamente por isso afirmo que o distinguishing não deve ser realizado com cautela. Ele é condição de possibilidade! Isto porque, quando o juiz identificar que há situação de distinção entre o precedente e o caso em análise, surge o dever de realizar o distinguishing.
Trata-se, por conseguinte, de um dever fundamental do Poder Judiciário, corolário lógico do dever de fundamentação instituído pelo artigo 93, IX da CF. Portanto, se há um dever fundamental do Poder Judiciário de fundamentar as decisões, há um direito fundamental da parte de ter seu caso considerado em todas as suas particularidades e ao distinguishing, sendo que essa análise dentro de suas particularidades se apresenta como afirmação do direito fundamental à segurança jurídica, conforme bem afirma Acácia Soares de Sá em publicação realizada sob os auspícios da Enfam, STJ e CNJ.
A discussão que precisa ser abordada não é técnica, mas constitucional. Tratar o distinguishing como algo que deve ser usado “com cautela” revela uma concepção em que o caso concreto se torna um obstáculo à produção de teses gerais, próprias de um modelo de padronização decisória que confunde coerência com possibilidade de repetição mecânica (quiçá por uma das mais de 100 inteligências artificiais em uso no Judiciário atualmente). O juiz que faz o distinguishing não fragiliza a segurança jurídica; ao contrário, a realiza, porque leva a sério o dever de fundamentação e a primazia do caso concreto como condição de possibilidade de uma resposta adequada à Constituição.
Aliás, o distinguishing, que segundo o ministro deve ser aplicado com cautela, parece, de fato, sofrer de demasiada cautela no TST. Examinando os informativos do TST de 2024 e 2025, há poucos casos de distinguishing. Provavelmente a cautela pregada por seu ex-presidente norteou o tribunal. Há apenas o registro de 11 casos (ressalvando: esse número não é conclusivo, representando apenas um apanhado a partir da matéria que entra no Informativo). Afinal, o TST julga milhares de casos. Mas, nos casos que ficaram expostos, em nenhum deles há a busca ou identificação da *holding* do precedente (ou do que é tido por precedente). O tribunal faz aquilo que a recomendação 134 do CNJ diz: buscar a similitude dos casos (ou casos análogos). Porém, não é isso que conforma a possibilidade (ou obrigatoriedade) na aplicação do precedente (isto é, daquilo que se entende como genuíno precedente).
Por isso, o distinguishing não é exceção nem concessão, mas dever correlato ao direito fundamental da parte de ter as particularidades do seu caso efetivamente consideradas. E é exatamente por isso que o distinguishing, longe de ser usado com cuidado, deve ser exercido sempre que o caso assim exigir.
Numa palavra, a gravidade de tudo isso pode ser vista nas palavras do então presidente do STF e CNJ, Roberto Barroso:
“…vamos ter de abrir mão de alguns conceitos arraigados para aprender a trabalhar com precedente. Não é uma escolha filosófica, nem ideológica, é a única alternativa que existe para uma jurisdição de qualidade, entregue a tempo”.
De fato, ministro Barroso: há muito tempo, no Brasil, abriu-se mão de alguns conceitos. O senhor tem razão. Na verdade, dispensamos muitos conceitos. Inclusive da divisão de Poderes. E do que é isto – o precedente, que no Brasil é feito para o futuro. Aliás, a CF (um conceito que não podemos dispensar) diz que os tribunais julgarão causas; não há previsão de julgamentos de (e por) teses e temas.
Além disso, já que o assunto é distinguishing, convido – e o faço com toda a franqueza – o ex-presidente do TST para que leia sobre o caso *Tinsley v. Milligan* (1994), no qual a *House of Lords* da Inglaterra, cansada das tentativas dos advogados de realizar distinguishing entre os precedentes de *Holman v. Johnson* (1775) e *Pearce v. Brooks* (1886), resolveu tentar fazer uma “regra geral” (uma tese tipo brasileira) aplicável a todos os casos que por lá aportavam, em face do “absurdo” número que estava incomodando os *Law Lords* (200 a 500 *leaves to appeal*, que redundavam em menos de 10 recursos por ano). Assim, caro ex-presidente, na medida em que o resultado desse julgamento foi objeto de ampla crítica pelos juristas britânicos (o devido constrangimento epistemológico que “chatos” como eu tentam fazer por aqui) – eles apontavam como aquele precedente transformado em regra geral gerava resultados caprichosos e arbitrários –, a *Supreme Court of the UK*, para resolver o problema que tinha sido criado pela *House of Lords* anos antes, revogou o precedente e a aludida “tese” ou “regra geral”. Interessante, caro ex-presidente, é que essa “regra geral” foi objeto de crítica exatamente porque ela dificultava fazer distinguishing.
De todo modo, peço que leiam duas vezes a frase do ministro Barroso sobre “abrir mão de conceitos”. Depois me digam o que pensam sobre o estado da arte da aplicação do direito no Brasil.
